Chapter 10: Une nouvelle approche vers le Litigation PR. L’utilisation des méthodes appropriés de règlement des conflits: le « Litigation PR+ADR »

1 novembre 2018

Les litiges sont d’autant plus préoccupants lorsqu’ils sont portés à l’attention du grand public.  A cette occasion, la réputation et la marque d’une société peuvent être affectées et la manière dont le litige sera géré pourra avoir plus d’impact que ses conséquences judiciaires.  La nouvelle approche du « Litigation PR+ADR »[1] remet en question nos approches traditionnelles envers les litiges et les négociations.  Il s’agit d’aborder le processus lui-même comme faisant partie du problème et de communiquer les choix procéduraux des parties en même temps que l’on aborde les questions de fond.  Cette méthode permet de promouvoir son image et sa marque tout en offrant un moyen élégant, économique et créatif de mieux gérer la communication autour des conflits, sans pour autant risquer de les aggraver.

Le Litigation PR « conventionnel »

Les litiges sont souvent considérés comme une bataille entre un « gagnant » et un « perdant ». Chaque partie se concentre sur ce qu’elle doit faire pour « gagner » sans tenir compte de la situation ni des impacts de ses actions.  Les conflits s’intensifient, les messages échappent à tout contrôle et les parties au conflit ont du mal à garder le contrôle de leurs images et de leurs marques, ainsi que leur représentation dans la presse.  Les litiges sont généralement considérés comme quelque chose de négatif ou comme le coût de faire des affaires.  Compte tenu de l’importance croissante des actifs incorporels par rapport aux actifs corporels, le plus important en matière de litige n’est souvent pas de savoir si une entreprise gagne ou perd, mais ses conséquences – les coûts, la perte de relations et la perception publique de la façon dont l’entreprise est gérée.  Les entreprises récupèrent rarement les pertes de temps, les coûts et le stress que les litiges font peser sur leurs équipes de direction, et les litiges peuvent nuire aux relations pendant des années après le règlement du problème en salle d’audience.  Il est également extrêmement difficile de prévoir l’issue d’un litige avec quelque certitude que ce soit.  Les avocats plaidants les plus expérimentés ont peu de chances de donner à leurs clients des chances de gagner supérieures à 80%, même dans les dossiers les plus solides.  Les procès génèrent donc souvent des résultats « perdant – perdant ».  Les avantages de l’intégration précoce des méthodes appropriées de règlement des conflits (ADR) dans une stratégie de relations publiques en litige signifie qu’il est possible, non seulement de mieux gérer les coûts, mais également de se concentrer sur le processus lui-même et de gérer les communications relatives aux questions de procédure, ainsi que de mieux prévoir et s’adapter aux besoins et les conséquences de tout résultat.  Les justiciables du règlement extrajudiciaire des litiges peuvent mieux gérer l’impact du processus et de son résultat sur leurs coûts, leurs revenus, leurs relations et leur réputation, en considérant le processus lui-même comme une partie du problème à gérer et à communiquer.

Les avantages de l’ADR

Les parties à un contentieux ont souvent tendance à se limiter à deux méthodes de résolution de conflit : la négociation ou la voie judiciaire.  Cela conduit à une mentalité binaire « gagnant » contre « perdant » qui provoque l’escalade dans la plupart des conflits.  Au fur et à mesure que les coûts s’accumulent et dès que le conflit devient public, il y a de plus en plus de pression pour essayer de contrôler l’image que l’on a auprès du public, ce qui pousse les parties qui s’opposent à devenir encore plus agressives.  Les décisions du tribunal peuvent n’avoir plus qu’une importance relative ou ne plus être exécutoires.  Les parties tiennent rarement compte de leurs intérêts à long terme, de la perception du public ou de l’impact possible d’un litige sur leurs partenaires d’affaires, leurs marques, les perspectives des analystes ou le marché en général.  Le sentiment de devoir paraître fort et la nécessité de devoir contre-attaquer peut être extrêmement présent dans certaines sociétés.  Combiné à des egos surdimensionnés et à des émotions à fleur de peau, on risque de s’acheminer vers une « pensée de groupe » et à une perte du sens de la proportionnalité.  Les contentieux peuvent s’envenimer et mener à un tel degré d’animosité que les parties finissent par chercher les moyens d’infliger le maximum de dommages à autrui, en perdant de vue ce que cela leur coûte et les sacrifices qu’elles encourent dans ce processus.  Pendant ce temps, la réputation et les marques risquent de pâtir de la situation, car les protagonistes s’efforcent de convaincre, plutôt que de se concentrer sur leurs propres besoins commerciaux voire ceux de la partie adverse.  Il est rare que les parties dans un contentieux envisagent suffisamment en amont tout l’éventail d’options de règlement des conflits qui s’offrent à elles.  Elles ne savent pas non plus comment, où et quand choisir ou utiliser les différents spécialistes en ADR, tels que les facilitateurs, les médiateurs, les conciliateurs, les arbitres, les ombudsmans, les arbitres ou les juges, pour leur permettre d’atténuer leurs risques commerciaux et d’obtenir des résultats rapides et économiques ou même de les guider dans leurs choix procéduraux.  Le principal avantage d’ajouter l’ADR au Litigation PR est de donner aux parties au conflit la possibilité d’analyser les différentes alternatives de règlement de conflit pour chaque cas d’espèce et en prenant en considération un éventail plus large de paramètres.[2]

Les avantages d’une stratégie précoce de Litigation PR+ADR

Certains stratèges des litiges en relations publiques ont naturellement tendance à se concentrer sur le retournement des faits à court terme pour faire la une des journaux, plutôt que de communiquer sur le processus lui-même, les valeurs de l’entreprise ou ses politiques sociales.  Une stratégie Litigation PR + ADR, cependant, permet d’intégrer de manière constructive la communication sur les valeurs et les politiques d’une entreprise dans ses stratégies de contentieux, en aidant les parties en conflit à se détourner du monde étroit du contentieux juridictionnel et de ses résultats possibles vers une stratégie plus large d’options des résultats plus importants et plus gratifiants qui touchent un plus grand nombre de parties prenantes.  Chaque crise judiciaire peut devenir une opportunité.  Le Litigation PR + ADR offre des opportunités uniques de réaffecter des ressources humaines et financières importantes mobilisées pour le contentieux en solutions constructives et mutuellement bénéfiques.  Les relations commerciales peuvent être ressuscitées ou améliorées, ce qui résout non seulement le différend en cours, mais également un éventail plus large de problèmes pouvant avoir des conséquences bien plus importantes et durables.

La première étape d’une stratégie de Litigation PR + ADR consiste à communiquer sur le processus lui-même et sur les options procédurales des parties au litige.  L’ADR est un moyen de rester concentré sur ce qui compte le plus pour une entreprise : ses besoins et intérêts futurs, plutôt que ce qui s’est passé dans le passé.  La désignation précoce d’un guide approprié de règlement extrajudiciaire des différends peut aider à explorer et à mettre en œuvre une discussion sur les choix de procédure fondée sur les intérêts, qui inclut des procédures non-judicaires dans le cadre du processus de litige.  Cela peut éviter des schémas de pensée réactifs qui conduisent à une escalade initiale du conflit et peut générer une gamme plus large d’options et de solutions qui n’étaient pas disponibles auparavant.  L’ADR génère souvent de nouvelles opportunités commerciales qui alignent mieux les ressources limitées, plutôt que de les dépenser.  Cela non seulement réduit les coûts, les retards et les risques de litiges, mais tend également à améliorer la réputation, à augmenter les revenus, à augmenter les profits, à améliorer les perceptions de la marque et à remonter le moral.  Les stratégies de Litigation PR + ADR sont donc de plus en plus utilisés par de grandes entreprises pour engager rapidement une discussion sur la meilleure façon de résoudre leurs conflits rapidement et de manière responsable.  La volonté apparente d’une entreprise de participer à des discussions procédurales, même si elle n’est pas fautive, peut permettre de réduire les frais d’audience et d’aider les principales parties prenantes ou les futurs clients à gagner une confiance accrue en la partie adverse et ses marques.  Des lignes de crédit, de nouveaux systèmes de partage des revenus et des solutions créatives peuvent être trouvés en utilisant l’ADR, sans admission de responsabilité ni conséquences néfastes.

Une tendance qui se généralise

Les organismes de règlement des différends africains, américains, asiatiques, européens et du Moyen-Orient ainsi que les fournisseurs de services de justice étatiques commencent à rechercher de nouveaux moyens de permettre un accès plus rapide et moins coûteux aux résultats.  Elles offrent de plus grandes options procédurales, telles que des palais de justice « multi-portes » offrant la médiation, la conciliation et l’arbitrage en plus des litiges.  AkzoNobel NV est un exemple de ce changement d’attitude global.  À la suite d’un procès en Californie, où la société a été contrainte de comparaître pour la première fois en médiation, son équipe de direction a revu toute sa culture des litiges afin d’intégrer l’ADR dans son programme de responsabilité sociale des entreprises (RSE).[3]  Dans une récente étude mondiale intitulée la Global Pound Conference (soutenue par Voxia communication), 4’490 professionnels de la résolution de conflits commerciaux très expérimentés ont présenté leur point de vue sur la manière d’améliorer l’avenir du règlement des différends commerciaux au 21ème siècle.  Les résultats ont été clairs et sans ambiguïté: (i) l’efficacité est la priorité essentielle qui devrait conduire les processus de résolution des conflits; (ii) les parties s’attendent à une coopération accrue entre les avocats et à un recours accru aux processus de règlement amiable des conflits (par exemple, la médiation et la conciliation) à l’avenir; (iii) les entreprises devraient mettre davantage l’accent sur l’utilisation de protocoles précontentieux et de processus mixtes (par exemple, nommer des facilitateurs de processus pour combiner les processus décisionnels et non-évaluatifs dès que possible); et (iv) les avocats internes devraient jouer un rôle plus important dans la modification des processus traditionnels de résolution des conflits et dans la gestion d’avocats externes, perçus comme les principaux obstacles au changement.[4]  Globalement, il y a un appel à améliorer les systèmes de contentieux locaux et mondiaux, dont personne n’est satisfait.  Le Litigation PR + ADR peut être utilisé non seulement pour démontrer la sagesse d’un litige, mais également pour façonner et améliorer l’accès à la justice de manière plus globale, tout en faisant preuve de leadership éclairé.  L’inclusion du Litigation PR + ADR dans la RSE permet non seulement de résoudre les différends plus rapidement et mieux, mais aussi d’améliorer les processus décisionnels internes.[5]

Conseils pratiques

Voici quelques recommandations pratiques à l’intention des sociétés intéressées à mettre en œuvre une stratégie de Litigation PR+ ADR:

 

 1. Signez une chartre ADR. C’est l’engagement public d’utiliser l’ADR le plus tôt possible chaque fois que de futurs litiges surgissent.  Cet engagement évite tout risque de paraître faible quand un nouveau conflit se présente.[6]

2. Déclarez rapidement votre volonté de faire appel à un facilitateur du processus. Le fait de montrer publiquement sa volonté de faire appel à un facilitateur externe démontre un engagement à optimiser le processus de règlement de conflits, sans faire de concessions de fond.

3. Évitez de faire des commentaires négatifs ou dénigrants à l’égard de vos partenaires. Les campagnes de communication négatives entrainent généralement une escalade et une fragmentation accrues des conflits. Cherchez plutôt à vous concentrer sur la conception des processus et sur le désir de votre entreprise d’explorer des moyens amiables et efficaces de résoudre les différends de manière éthique et responsable, dans l’intérêt de tous les intervenants.  Invitez publiquement vos co-parties au conflit en tant que partenaires d’un processus à se joindre à vous pour explorer une gamme plus large de processus de règlement de conflit.

4. Communiquez vos intérêts procéduraux. Résistez à la tentation de recourir à des interviews ou des articles dans la presse comme des occasions pour défendre votre cause.  Tout en faisant état de vos différences et de votre confiance quant à l’issue d’un règlement par voie judiciaire, soulignez les intérêts, besoins et préoccupations procéduraux partagés des parties en ce qui concerne l’avenir et les besoins des parties prenantes, et l’importance de trouver une meilleure façon de résoudre vos différends.

5. Permettez l’inclusion d’un groupe plus large de parties prenantes dans la discussion. Le Litigation PR+ADR permet d’éviter la formation de coalitions destructrices et permet à davantage de parties prenantes de s’exprimer, même si elles ne sont pas parties.  Un éventail plus large de participants peut être impliqué, au-delà des parties en conflit, pour mieux comprendre les attentes et les intérêts des principales parties prenantes.

6. Démontrez votre volonté de prendre du recul.  Engagez-vous publiquement à discuter des besoins et des préoccupations de chaque participant ainsi que de ceux de la collectivité dans son ensemble.  La prise de plusieurs perspectives aide les parties en conflit à considérer non seulement les solutions de rechange de leurs partenaires à un accord négocié, mais également à étudier leurs intérêts respectifs dans un plus large éventail d’options possibles et de résultats tournés vers l’avenir.

 


À  propos de l’auteur

Jeremy Lack est un avocat spécialisé à la fois dans la prévention et le règlement des conflits internationaux, et dans les nouvelles technologies, les start-ups et la propriété intellectuelle.  Il est le vice-président de la Commission Independent Standards Commission of the International Mediation Institute (IMI) et président de la Swiss Chamber of Commercial Mediation (Section Romandie). Il a obtenu son diplôme d’avocat en Angleterre en 1989 et aux Etats-Unis en 1990/1 (Etat de New York, CAFC & USPTO). Il fut admis au Barreau de Genève en 2003 en tant qu’avocat étranger.  Jeremy est affilié chez QUADRANT CHAMBERS (Royaume-Uni), conseiller chez CHARLES RUSSELL SPEECHLYS LLP (CH & UK), conseiller juridique de HELVETICA AVOCATS SARL (CH) et SCHONEWILLE & SCHONEWILLE LEGAL MEDIATION (NL) et consultant chez NEGO-MEDIATIONS SARL (CH). 

Jeremy est titulaire d’une maîtrise (Oxon) en sciences physiologiques et en jurisprudence du Lincoln College de l’Université d’Oxford.  Aux États-Unis, Il est spécialisé dans les brevets et les marques déposés, et est cofondateur de www.neuroawareness.com et de plusieurs start-ups.  Jeremy est aussi un médiateur certifié à l’International Mediation Institute (IMI). Il a écrit et donné de nombreuses conférences sur le règlement des conflits en utilisant un mécanisme adéquat des méthodes appropriés de règlement de conflits (ADR).


[1] « Litigation PR+ADR » = Gestion des relations publiques (« PR ») + Méthodes appropriées de règlement des conflits (« Appropriate  Dispute Resolution » ou « ADR ») en situations de conflit.  En français, l’acronyme « ADR » se traduit souvent en « MARC » (Méthodes Appropriées de Règlement des Conflits).

[2] Pour des exemples des considérations à prendre en compte lors de la conception d’un processus ADR, voir: https://www.imimediation.org/wp-admin/admin-ajax.php?juwpfisadmin=false&action=wpfd&task=file.download&wpfd_category_id=184&wpfd_file_id=34268.

[3] Jan Eijsbouts, “Mediation as management tool in corporate governance” dans A. Ingen-Housz (Ed.), ADR in Business, practice and issues across countries and cultures (pp. 67-80). (2ème éd.), la Haye, Kluwer Law International, 2010.

[4] Voir le rapport de l’étude GPC : https://www.globalpound.org/download/397/gpc-series-final-report/9775/gpc-series-global-data-trends-and-regional-differences.pdf.

[5] Pour un article récent résumant les souhaits des entreprises et certaines des lacunes identifiées dans l’étude GPC, voir Rigby B, “What clients wantCommercial Dispute Resolution Magazine, le 16 mai 2018, disponible à https://www.cdr-news.com/categories/simmons-and-simmons/8198-what-clients-want.

[6] Pour des exemples de chartes ADR, voir : https://www.cpradr.org/resource-center/adr-pledges/21st-century-pledge et http://www.cmap.fr/le-cmap/les-signataires-de-la-charte/.

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