Chapitre 7: Vers une analyse globale des risques pour une gestion efficace du contentieux

26 juillet 2018

Les avocats sont depuis longtemps devenus des experts dans l’évaluation du risque d’un litige, appréciant non seulement le bien-fondé de l’affaire de leur client sur un plan juridique, mais aussi son opportunité en fonction des coûts liés à la procédure et aux dommages-intérêts qui pourraient être alloués. Compte tenu de l’intérêt toujours plus marqué des médias pour les dossiers litigieux, d’une couverture médiatique en forte hausse et du développement exponentiel des médias digitaux, les avocats doivent évaluer, au-delà de la probabilité de chances de succès sur un plan juridique, l’impact potentiel du différend sur la réputation de son client et, ce, notamment lorsqu’il s’agit d’une société. 

La réputation d’une société est considérée à juste titre comme étant son actif le plus précieux, jouant un rôle central dans le développement de ses affaires et dans sa valorisation. Pour la préserver, il faut entretenir des relations continues et proactives avec ses parties prenantes. Si les relations avec ces interlocuteurs sont mal gérées, les conséquences financières d’une victoire ou d’une défaite dans la cour de justice, voire même d’un compromis par voie de transaction judiciaire, pourraient rapidement être éclipsées par l’impact financier d’une atteinte à sa réputation.

Même si les chances de succès d’une action en justice sont  élevées, obtenir gain de cause peut se solder par une victoire à la Pyrrhus. À ce titre, l’exemple souvent cité est l’affaire « McLibel » (McDonald’s Corporation c. Steel & Morris [1997]). Il s’agit non seulement de la plus longue affaire juridique jamais jugée en Angleterre, mais aussi de l’une des plus désastreuses pour une marque malgré sa victoire au tribunal. Le litige a été déclenché lorsque la partie défenderesse a produit un prospectus accablant sur l’entreprise, auquel McDonald’s a répondu par une plainte en diffamation. Bien que remportant le procès, le jugement critiquait de façon plus générale McDonald’s, générant ainsi une large couverture médiatique et inspirant même un long métrage documentaire diffusé dans le monde entier. Lorsque la décision de porter l’affaire en justice a été prise, McDonald’s a omis de tenir compte des intérêts de ses parties prenantes et de prendre en considération leurs réactions prévisibles. La société a ainsi fini par causer plus de tort à sa réputation, alors qu’elle était sensée la protéger.

Compte tenu de l’importance de la problématique de la réputation, les parties doivent procéder, avant d’intenter une action, à une évaluation des risques en dehors de la procédure judiciaire et jauger leur impact sur leurs partenaires. Sous quel angle le litige sera présenté dans les médias? Comment les principales parties prenantes vont-elles réagir et pourrait-t-il y avoir des conséquences pour la société? Y-a-t-il un risque de fuite qui puisse être embarrassant? Quels vont être les arguments de la partie adverse? Comment est-ce que la société, ses marques et son management seront perçus? Les réponses à toutes ces questions permettront à la personne physique ou morale impliquée dans un litige d’avoir une vision plus claire sur la nature des risques et la probabilité qu’ils se réalisent, mais également de savoir de quelle manière ceux-ci pourraient affecter son activité.

Afin qu’une telle analyse des risques soit pertinente, elle doit impliquer toutes les parties prenantes concernées par la situation. Il peut s’agir de clients, de collaborateurs, d’investisseurs, de banques, d’agences de notation, de partenaires commerciaux, de politiciens, voire même des médias. La façon dont chaque groupe d’intervenants réagira dépendra d’un certain nombre de facteurs connexes: l’historique de la société, son genre d’activité, les comportements que l’on peut anticiper et les réputations des autres protagonistes, sans oublier les éventuelles échéances telles que le renouvellement de lignes de crédit ou la publication d’un rapport annuel. 

Les réactions des parties prenantes dépendent également du genre de crise en question. Une étude analysant l’impact de l’évolution du cours en bourse sur une sélection de sociétés cotées a révélé que la gravité et la durée des dommages occasionnés dépendent essentiellement de facteurs autres que le simple impact financier. Par exemple, la révélation d’une évasion fiscale à grande échelle (par exemple, Starbucks au Royaume-Uni) a eu un moindre impact que le cas où une société a été critiquée pour des défaillances importantes dans les domaines de la santé, de la sécurité alimentaire (par exemple, Chipotle aux États-Unis) ou de la sécurité des données (par exemple, Talk-Talk au Royaume-Uni). De même, la faible performance d’un dirigeant de société ou sa réaction inappropriée en réponse à une interpellation pourront avoir un impact significatif et durable sur l’image de la société, occultant ainsi les avantages à court terme d’une victoire dans la cour de justice.

Cette analyse des risques requiert des compétences qui vont au-delà du cadre purement juridique. Ainsi les “best practice” recommandent de constituer des équipes pluridisciplinaires comprenant non seulement des avocats mais également des comptables, des experts financiers, des responsables d’équipes commerciales et de la communication (relations investisseurs, affaires publiques, spécialistes consommateurs et relations publiques). Une collaboration étroite entre ces groupes sera nécessaire afin d’identifier tous les scénarios possibles et les répercussions sur les différentes parties prenantes.   

Chacune de ces équipes devra donner son opinion sur les conséquences et menaces potentielles découlant des différentes stratégies et scenarios envisagés. On pourra ainsi appréhender les incertitudes et commencer à quantifier les risques inhérents au processus de contentieux. Cette collecte d’informations poursuit un triple objectif:

  1. orienter la stratégie de communication afin de gérer ou d’atténuer les risques et permettre d’exploiter toutes les opportunités qui se présenteront tout au long du litige;
  2. aider à déterminer l’importance relative des différents problèmes se présentant dans un cas d’espèce et servir à anticiper comment et quand ils peuvent apparaître; et
  3. jauger en termes d’opportunité sa propre position en évaluant le montant des pertes au-delà duquel une procédure de contentieux devient contre-productive en raison des risques potentiels préalablement identifiés.   

Conclusion

Dans le monde digital et médiatique actuel, l’avocat averti ne devra pas seulement considérer le bien-fondé juridique d’une affaire et ses chances de succès dans la cour de justice mais aussi tenir compte de l’impact sur la réputation de son client et sur la façon dont il sera jugé dans la cour de l’opinion publique. Les incidents ne peuvent plus se cantonner et affecter  exclusivement l’un ou l’autre des groupes d’intervenants. En maîtrisant la puissance des réseaux sociaux, même de modestes détracteurs ont le potentiel de transformer un incident en un acte d’accusation bien avant que l’affaire ne soit portée devant le tribunal.

Une approche multi-disciplinaire et transversale dans l’évaluation des risques sera nécessaire pour élaborer une stratégie efficace dans le cadre d’un contentieux. Cela permettra aussi de se faire une idée précise du profil des risques et des répercussions financières potentiels d’un litige. Par ailleurs, si le litige devait se poursuivre, cette évaluation apportera l’information nécessaire pour concevoir un plan de communication intégré gérant toutes les parties prenantes et protégeant son premier actif, sa réputation.


À propos des auteurs

Kate Miller – Associée, Pagefield Global Counsel

Kate conseille les entreprises, les institutions et les particuliers sur les problématiques de communication, qu’elles soient susceptibles de nuire à la réputation ou s’avérant essentielles pour atteindre des objectifs stratégiques.  Ancienne avocate, Kate se spécialise en gestion de crise et Litigation PR. Elle conseille ses clients sur des stratégies de communication portant sur des affaires litigieuses. Kate a débuté sa carrière en 1997 en tant qu’avocate chez Allen & Overy.

Stuart Leach – Associé fondateur, Pagefield Global Counsel

Stuart détient une double formation de spécialiste en communication et de juriste. Après avoir travaillé dans le domaine de la publicité de 1985 à 2005, il a exercé en tant qu’avocat de 2005 à 2013. En 2013, il a créé la division Litigation PR chez Bell Pottinger à Londres, conseillant les entreprises, les grandes fortunes et les gouvernements sur la gestion du risque de réputation en cas de litige. En 2017, il fonde Pagefield Global Counsel, une agence de communication internationale, basée  à Londres.

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